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重磅!獨家解讀《工程總承包管理辦法》

2020-01-08 瀏覽量:
助力工程總承包規范化發展駛上快車道

——解讀《工程總承包管理辦法》

五大核心內容和七大關注亮點


上海市建緯律師事務所 朱樹英 曹珊


近日,住房和城鄉建設部、國家發展改革委聯合印發《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”),自2020年3月1日起施行。《管理辦法》的制定醞釀已久。早在2016年2月,中共中央、國務院即印發《關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》,明確提出深化建設項目組織實施方式改革,推廣工程總承包制;2017年2月國務院印發《關于促進建筑業持續健康發展的意見》(國辦發〔2017〕19號),再次提出要加快推行工程總承包。據此,住建部市場監管司組織專家力量起草了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》,并會同國家發改委一同論證頒布。


《管理辦法》的出臺,符合黨和國家對工程總承包事業發展的要求,符合我國“一帶一路”國家發展政策的根本需求,推動解決工程總承包已有政策與實踐之間的諸多問題,有利于統一解決國內各地方關于工程總承包的政策性規定存在的矛盾沖突。總體上講,《管理辦法》的落地將極大地促進我國工程總承包實踐的規范化,為促進工程總承包的健康發展有著積極的意義。



 聚焦《管理辦法》五大核心內容


  《管理辦法》分為4章,包括總則、發包和承包、項目實施、附則,共28條,主要規定了五大重要內容:



明確了工程總承包范圍


《管理辦法》的適用范圍為房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動及其監督管理,工程總承包范圍為設計、采購、施工或者設計、施工等階段總承包,工程總承包單位對質量、安全、工期和造價等全面負責。




明確了工程總承包項目發包和承包要求


《管理辦法》規定,建設單位應當根據項目情況和自身管理能力等,合理選擇工程建設組織實施方式,建設內容明確、技術方案成熟的項目,適宜采用工程總承包方式。采用工程總承包方式的企業投資項目,應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發包;采用工程總承包方式的政府投資項目,原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發包。企業投資項目的工程總承包宜采用總價合同,建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理,并在合同中合理約定風險分擔內容。




明確了工程總承包單位條件




《管理辦法》要求,工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質,或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。工程總承包單位應當具有相應項目管理能力、財務和風險承擔能力,以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績。

為了促進設計與施工融合,培育具有工程總承包能力的企業,鼓勵設計單位申請取得施工資質,鼓勵施工單位申請取得工程設計資質。已取得工程設計綜合資質、行業甲級資質、建筑工程專業甲級資質的單位,可以直接申請相應類別施工總承包一級資質,具有一級及以上施工總承包資質的單位可以直接申請相應類別的工程設計甲級資質,完成的相應規模工程總承包業績可以作為設計、施工業績申報。



明確了工程總承包項目實施要求


《管理辦法》規定,建設單位可以委托勘察設計單位、代建單位等項目管理單位,對工程總承包總承包項目進行管理。工程總承包單位應當具有工程總承包綜合管理能力,設立專業性項目管理組織,配備相應專門技術人員,加強設計、采購與施工的協調。政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位,不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設,政府投資項目建設投資原則上不得超過經核定的投資概算。



明確了工程總承包單位的責任


《管理辦法》要求,工程總承包單位應當對其承包的全部工程質量、安全、工期和造價全面負責,分包不免除其責任。工程總承包單位、工程總承包項目經理依法承擔質量終身責任。

盤點《管理辦法》七大亮點


亮點一:

落實“總包負總責”的制度


《建筑法》規定,建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。《建設工程質量管理條例》進一步規定,建設工程實行總承包的,總承包單位應當對全部建設工程質量負責;建設工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項實行總承包的,總承包單位應當對其承包的建設工程的質量負責。總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的,總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。《建設工程安全生產管理條例》也有類似規定。而《管理辦法》第三條規定總承包單位“對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責”,就是落實前述法律法規規定的“總包負總責”的制度。結合上位法的規定和實踐中工程總承包所體現的問題,《管理辦法》還通過以下條款進一步落實該制度。

質量方面,第二十二條規定:“建設單位不得迫使工程總承包單位以低于成本的價格競標,不得明示或者暗示工程總承包單位違反工程建設強制性標準、降低建設工程質量,不得明示或者暗示工程總承包單位使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備。工程總承包單位應當對其承包的全部建設工程質量負責,分包單位對其分包工程的質量負責,分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設工程所負的質量責任。工程總承包單位、工程總承包項目經理依法承擔質量終身責任。”

安全方面,第二十三條規定:“建設單位不得對工程總承包單位提出不符合建設工程安全生產法律、法規和強制性標準規定的要求,不得明示或者暗示工程總承包單位購買、租賃、使用不符合安全施工要求的安全防護用具、機械設備、施工機具及配件、消防設施和器材。工程總承包單位對承包范圍內工程的安全生產負總責。分包單位應當服從工程總承包單位的安全生產管理,分包單位不服從管理導致生產安全事故的,由分包單位承擔主要責任,分包不免除工程總承包單位的安全責任。”

工期方面,第二十四條規定:“建設單位不得設置不合理工期,不得任意壓縮合理工期。工程總承包單位應當依據合同對工期全面負責,對項目總進度和各階段的進度進行控制管理,確保工程按期竣工。”

造價方面,第十六條規定:“企業投資項目的工程總承包宜采用總價合同,政府投資項目的工程總承包應當合理確定合同價格形式。采用總價合同的,除合同約定可以調整的情形外,合同總價一般不予調整。建設單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計量規則和計價方法。依法必須進行招標的項目,合同價格應當在充分競爭的基礎上合理確定。”

亮點二:

注重工程總承包商的條件和工程總承包項目經理能力的“單位+人員”最強機制


建立“單位+人員”最強機制表明中共中央國務院關于建筑業與國際接軌以及持續健康發展的指導思想正式落地。《中共中央國務院關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》 第九條指出:“深化建設項目組織實施方式改革,推廣工程總承包制”;《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》(國辦發{2017}19號)第三條指出:“加快推行工程總承包。裝配式建筑原則上應采用工程總承包模式。政府投資工程應完善建設管理模式,帶頭推行工程總承包。加快完善工程總承包相關的招標投標、施工許可、竣驗收等制度規定。”根據這些指導意見,結合工程總承包項目投資規模較大、建設期較長,且承包商要負責設計、采購、施工,對工程質量和安全等要承擔相對傳統施工總承包模式下更嚴格的責任等特點,《管理辦法》設立的工程總承包“單位+人員”制度,在單位方面設定工程總承包設計施工“雙資質”制度,在人員方面強化對項目經理任職條件和在職情況的約束,對于變革我國傳統的工程設計和施工相分離的“兩張皮”、防控質量安全事故和責任邊界不明帶來的種種弊端具有重要的現實意義。 

工程總承包商資質方面,第十條第一款規定:“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質,或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力,以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績。” 當前,我國設定工程總承包設計施工“雙資質”制度,并非僅是脫離現實可行性和市場操作性的美好理想,而事實上已經具備現實的市場條件。《管理辦法》第十二條設立了設計、施工資質互認制度。該條規定:“鼓勵設計單位申請取得施工資質,已取得工程設計綜合資質、行業甲級資質、建筑工程專業甲級資質的單位,可以直接申請相應類別施工總承包一級資質。鼓勵施工單位申請取得工程設計資質,具有一級及以上施工總承包資質的單位可以直接申請相應類別的工程設計甲級資質。完成的相應規模工程總承包業績可以作為設計、施工業績申報。” 

需要指出的是,完成了對相關資質企業收購的企業,只要被收購的企業仍是獨立法人,則不能認為已經符合《管理辦法》的“雙資質”規定,就不屬于承攬工程總承包項目應當具有的資質條件,還必須繼續完成合二為一,通過兼并或重組方式合成一個具有“雙資質”的獨立法人。當然,按照《管理辦法》第十條的規定,即便暫時缺乏條件實現“雙資質”的有關設計施工企業,也可以通過聯合體模式涉足工程總承包,在聯合經營過程中逐步實現設計施工“雙資質”。

工程總承包項目經理資格方面,第二十條規定:“工程總承包項目經理應當具備下列條件:(一)取得相應工程建設類注冊執業資格,包括注冊建筑師、勘察設計注冊工程師、注冊建造師或者注冊監理工程師等;未實施注冊執業資格的,取得高級專業技術職稱;(二)擔任過與擬建項目相類似的工程總承包項目經理、設計項目負責人、施工項目負責人或者項目總監理工程師;(三)熟悉工程技術和工程總承包項目管理知識以及相關法律法規、標準規范;(四)具有較強的組織協調能力和良好的職業道德。工程總承包項目經理不得同時在兩個或者兩個以上工程項目擔任工程總承包項目經理、施工項目負責人。” 對該條款的理解需要注意三點:一是上述四項要求屬于強制標準,不滿足上述要求的人員不能擔任工程總承包項目經理;二是工程總承包項目經理僅能在一個項目上任職;三是上述要求導致短期內工程總承包項目經理將成為稀缺資源。

雖然符合工程總承包的設計或施工相應資質條件的企業,本身都有數量不少的項目經理,有不少還是具有相當經驗的項目經理,他們在設計或施工領域都具有現成的管理經驗。從《管理辦法》規定本身而言,這些項目經理可以擔任工程總承包項目的項目經理。但《管理辦法》的規定是對項目經理的最低要求,這些項目經理一旦擔任工程總承包項目經理,也就要求他們同時具有“雙資質”前提下的設計和施工的相應管理、控制能力,即既懂設計要求又懂施工管理的雙重能力,這對當下絕大部分轉崗擔任工程總承包的項目經理而言,無疑是一個跨界、跨行業的新挑戰、新考驗和新要求。因此,在短時間內,企業如何盡快培養一批切實具有管理工程總承包項目能力的項目經理,將成為搶占工程總承包市場的關鍵之一。

亮點三:

區分企業投資項目和政府投資項目適用的回避原則


對于市場主體較為關注的“項目前期咨詢服務企業能否在該項目后期工程總承包項目中投標”的問題,《管理辦法》區分了政府投資項目和企業投資項目。所謂政府投資項目,即《政府投資條例》第九條規定的“政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目”,對于政府投資項目采取審批制,因為涉及財政預算資金的使用、關系國家利益,所以對財政投資項目采取了嚴格的立項制度,要對項目建議書、可行性研究報告和初步設計等前期文件進行審批;所謂企業投資項目,即《企業投資項目核準和備案管理條例》第二條規定的“企業在中國境內投資建設的固定資產投資項目”,對于企業投資項目分情況采取核準制和備案制。在此基礎上,《管理辦法》對企業投資項目尊重市場主體的選擇和投資自主權,未過于約束。但對政府投資項目,基于國家利益保護,為了避免不正當競爭和利益輸送,確定了前期咨詢服務企業原則上不得同時從事該項目的工程總承包。《管理辦法》第十一條第二款規定:“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位,一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的,上述單位可以參與該工程總承包項目的投標,經依法評標、定標,成為工程總承包單位。”

因為工程前期咨詢單位自工程立項決策階段就已介入工程項目,掌握大量基礎資料,并且對業主需求、當前方案的優劣、項目風險、項目可得利潤等重要信息都具有其他投標單位所不具有的信息優勢。如果允許前期咨詢單位進行工程投標,那么就違反了招投標活動必須具備的公平競爭的基本原則,破壞公平競爭的市場環境。此外,由于存在信息優勢,前期單位的中標概率明顯大于一般投標人,隨之而來的就是虛高標的額的道德風險,很可能會發生前期單位為了得到更多的后期承包利益,通過不適宜的工程方案制定或其他手段,抬高工程總造價,籍此取得不正當利益。政府投資項目采用的是預算資金,代表的是國家、社會利益,虛高造價將會對國家、社會利益造成損害。但當招標人公開前期咨詢服務成果的特定條件下可以投標作為例外,因為如果公開了前期文件,那么就消除了前期單位的信息優勢,使得所有投標人處于同一起跑線,招投標市場的公平就可以得到保證;而且即使前期單位虛增造價,在其他投標單位掌握足夠信息的前提下,也可以通過技術分析與市場競爭,使虛高的造價回到正常水平。故《管理辦法》允許前期咨詢單位以公開前期文件為前提,參與工程總承包活動。

亮點四:

充分體現質量第一、提高效益的原則


質量是建設工程的生命。從國際經驗來看,工程總承包本身就有保證工程質量的特點。我國的《建筑法》《建設工程質量管理條例》等對建設工程的質量有明確規定。《管理辦法》全面對接上位法,確立了工程總承包質量第一的原則。

(1)從概念角度來講,第三條強調了工程總承包單位對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。同時,第四條確立了工程總承包“保證工程質量和安全”的基本原則;

(2)從資質管理角度來講,《管理辦法》確立了“單位+人員”的最強機制,通過嚴格加強對工程總承包商和項目經理的資格監管,能更好確保工程總承包項目保質保量實施;

(3)明確要求工程總承包單位應當建立與工程總承包相適應的組織機構和管理制度,應當設立項目管理機構、設置項目經理、配備相應管理人員,從機構、制度、人員三方面保證工程質量;

(4)明確規定建設單位不得迫使工程總承包單位以低于成本的價格競標,不得明示或者暗示工程總承包單位違反工程建設強制性標準、降低建設工程質量,不得明示或者暗示工程總承包單位使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備。工程總承包單位應當對其承包的全部建設工程質量負責。工程總承包單位、工程總承包項目經理依法承擔質量終身責任。

工程總承包模式相對于傳統的施工總承包在工期、計價、責任主體等方面有其特征和優勢,高效原則是工程總承包模式的主要特征之一,《管理辦法》在以下幾個方面進行了體現:

(1)從概念和承包內容角度,通過第三條首先強調了工程總承包模式應同時包括設計和施工,這符合國際設計施工總承包模式的慣例,能較好地體現設計施工的融合、提高建設效率,更容易發揮行業上下游聯動效應,突出整合優勢,有利于實現工程總承包的目標。在傳統設計施工分離的模式下,設計單位與施工單位均與建設單位產生合同關系,直接對建設單位負責,這將導致一方面建設單位的協調工作量大、周期較長、效率低下;另一方面由于設計單位和施工單位的訴求不同,往往難以達成一致意見,導致建設周期拉長、成本推高。工程總承包模式將設計單位和施工單位合二為一,直接面對建設單位,因立場不同導致的利益沖突將會減少,協調效率變得更高;

(2)在發包階段,通過第七條規定建設單位完成項目審批、核準或備案程序即可以進行發包,相對于在傳統施工總承包模式下的發包階段前延,有利于實現設計、施工工期的融合,合理科學地提高建設效率;

(3)通過加強對工程總承包組織機構及項目管理職能的規范(《管理辦法》第十八條、十九條),在項目建設過程中將會更好地實現設計、采購、施工之間的融合;

(4)《管理辦法》第二十一條明確了除暫估價形式外工程總承包單位可以采用直接發包的方式進行分包,這對減少制度性交易成本也將起到積極作用。

亮點五:

關切發承包之間風險分配原則


《管理辦法》制定過程中通過大量和多次調研,充分認識到了市場主體對發承包之間風險分配問題的關切,并在《管理辦法》中予以了引導和考慮。

《管理辦法》第十五條規定:“建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理,合理分擔風險。建設單位承擔的風險主要包括:(一)主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比,波動幅度超過合同約定幅度的部分;(二)因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化;(三)不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化;(四)因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化;(五)不可抗力造成的工程費用和工期的變化。具體風險分擔內容由雙方在合同中約定。鼓勵建設單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風險能力。” 

對此,應當注意以下三個方面:

(1)發承包人的風險承擔約定原則上不應突破《管理辦法》的限制

風險的分配應當基于總承包人在締約時對工程項目的了解可能性之上,總承包人對工程項目的了解的可能性越高,承包商的風險責任越大;反之,承包商就不應該分配過多的風險責任。

從國內的工程實踐中來看,我國目前的工程招標工作中,發包人很難提供足以讓承包人對工程具有準確了解的工程資料,同時也很難施行承包人現場復核的制度,尤其是我國現行《招標投標法》嚴格限定招標人與投標人的標前接觸行為,也進一步限制了承包人在締約之前對工程進行足夠的了解。據此,如果總承包人對工程項目在締約時缺乏足夠的了解,不能全方位評價工程成本及不可預見因素,將項目履約風險過多地分配給總承包人是不公平的,也不利于合同的穩定履行。因此,《管理辦法》制定時結合我國實際情況,作出了切合國內實際的規定。

(2)《管理辦法》規定的風險承擔并非必然不可改變,但應當支付相應對價

《管理辦法》第十五條第二款規定的風險分擔可以通過合同約定分配,但這種分配必須附加前提條件,即發包人應當支付足夠的風險對價。

《合同法》的基本原則是等價有償,如果發包人將自身應當承擔的風險通過合同轉嫁給承包人,那么其應當支付相應對價;否則就破壞了等價有償的基本原則,破壞市場公平,如果發包人強制要求承包人承擔過多的風險,則可能涉嫌顯失公平,承包人有權在一年之內主張撤銷合同。

(3)《管理辦法》未列明的其他風險,雙方當事人也可在合同中自行約定,但也應注意計取相應對價

《管理辦法》第九條規定:“推薦使用由住房和城鄉建設部會同有關部門制定的工程總承包合同示范文本”,考慮到《建設項目工程總承包合同示范文本(試行)》(GF-2011-0216)需要根據這些年工程總承包模式發展的經驗和立法進展而進行完善,住建部已經啟動了相應示范文本的修訂工作,將會更為充分地完善市場主體的風險分配,更好地體現市場主體的權利義務約定和權利保護。

亮點六:

工程總承包法律責任全面對接現有法律體系


針對目前建筑工程相關法律中尚缺乏對工程總承包單位法律責任的具體規定這一實際問題,《管理辦法》給出了明確規定。《建筑法》《招標投標法》《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》等對建筑市場違法責任的處罰集中在業主、勘察、設計、施工、監理等五方主體,關于轉包,《建筑法》第二十八條規定:“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”關于違法分包,《建筑法》第二十九條規定:“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”此外,《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》(建市規〔2019〕1號)對轉包、違法分包等情形有細致的規定。關于上述違法行為的法律責任,《建筑法》及相關行政法規有明確規定。

但是,針對工程總承包模式,目前尚缺乏對總承包商法律責任的相應規定,因此《管理辦法》二十七條規定:“工程總承包單位和工程總承包項目經理在設計、施工活動中有轉包違法分包等違法違規行為或者造成工程質量安全事故的,按照法律法規對設計、施工單位及其項目負責人相同違法違規行為的規定追究責任。”全方面對接現有法律體系,使得對工程總承包中的違法行為查處有法可依。


亮點七:

兩部委聯合制定,共同推進


《管理辦法》由住建部和發改委聯合制定,共同推進。在對工程總承包項目監督管理上,第五條規定:“國務院住房和城鄉建設主管部門對全國房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動實施監督管理。國務院發展改革部門依據固定資產投資建設管理的相關法律法規履行相應的管理職責。縣級以上地方人民政府住房和城鄉建設主管部門負責本行政區域內房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包(以下簡稱工程總承包)活動的監督管理。縣級以上地方人民政府發展改革部門依據固定資產投資建設管理的相關法律法規在本行政區域內履行相應的管理職責。”在國家層面,由住建部負責對全國房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動實施監督管理,由國家發改委負責從固定資產投資建設角度進行監督管理。在地方層面,由縣級以上住建部門對本行政區域內的房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動實施監督管理,由縣級以上發改部門從固定資產投資建設角度進行監督管理。

《管理辦法》對各參與方的

積極影響和應注意的問題


對于行政監管部門而言,《管理辦法》有利于改變之前我國工程總承包立法不足且缺乏操作性的現狀。在國家層面上,我國法律、行政法規目前對工程總承包僅作原則上的一般性規定,并沒有對發包與承包、項目實施、法律責任等一系列問題進行系統的規定;在地方層面上,各省市根據中央層面的政策性規范文件曾紛紛制定省級、地市級的規范性文件,互相之間以及與中央政策文件之間的矛盾沖突之處并不鮮見。上述情況嚴重阻礙了行政監管部門對于工程總承包活動的監督管理。《管理辦法》的發布和正式施行,有利于解決工程總承包現有立法相互矛盾沖突的問題,有利于確保工程總承包行政監管的一致性和公平性。

但是,《管理辦法》由住建部和國家發改委聯合發布,所適用的范圍為房屋建筑和市政基礎設施項目。現實中的工程總承包項目類型遠不止于此,其他部門也有針對工程總承包模式的規范文件,比如原鐵道部的《鐵路建設項目工程總承包辦法》,又比如交通運輸部的《公路工程設計施工總承包管理辦法》。行政監管的條塊分割仍然現實存在,工程總承包如果要取得更進一步的發展,后續更高層級的工程總承包立法勢在必行。

對于建設單位而言,《管理辦法》有利于其更加有序地開展工程總承包招標、簽約和項目管理工作。之前,由于缺乏具體規定,針對工程總承包方式的適用項目、發包階段和條件、發包方式、招標文件編制、工程總承包單位條件、投標文件編制期限、評標委員會組成、發承包雙方的風險分擔、合同價格形式、工程總承包單位的組織機構和項目管理、工程總承包項目經理條件、質量安全工期保修責任、法律責任等一系列問題,建設單位處于摸索的狀態,到底什么樣的做法合法、什么樣的做法合適,都是行業亟待解決的難題。《管理辦法》的發布和正式施行,對上述一系列問題都有了相應的規定,今后建設單位開展招標、簽約和管理工作終于有了切實的依據。

但是,《管理辦法》畢竟著眼于大方向,立足于原則性的問題,現實當中的項目千差萬別,《管理辦法》面對建設單位多種多樣的需求,不可能事無巨細全部包辦,這也彰顯了合同示范文本和招標標準文件的重要性。之前,早在2011年,相關部門就發布了《建設項目工程總承包合同示范文本(試行)》和《標準設計施工總承包招標文件》,距今已近十年,工程總承包發展日新月異。《管理辦法》即將施行,而現狀卻是對應著舊的文本,這應當引起建設單位特別是缺乏專業力量建設單位的注意。

對于工程總承包單位而言,《管理辦法》的出臺,有利于其維護自身合法權益、保證工程質量安全。鑒于目前建設工程市場的現實情況,建設單位相對于工程總承包單位處于強勢的地位,隨意壓縮工期、要求墊資施工、干擾正常管理工作等情況,造成了工程總承包單位合法權益的流失、爭議糾紛的多發乃至重大安全質量事故的產生。對此,《管理辦法》進行了一系列規制。以隨意壓縮工期和要求墊資施工這兩大工程總承包單位的“痛點”為例,《管理辦法》分別在第二十四條和第二十六條專門作了規定。通過對建設單位可能出現的違法違規行為進行限制,《管理辦法》凸顯了“維護工程總承包單位合法權益、保證工程質量安全、培育工程總承包市場”的立法目的。

但是,工程總承包單位同時應當意識到,即使《管理辦法》通過一系列條款保障其權益,作為市場主體,承擔高利潤所對應的高風險仍然是題中之意。《管理辦法》第十五條既規定建設單位承擔五類風險,又強調“具體風險分擔內容由雙方在合同中約定”。以目前市場競爭的殘酷程度,很難保證建設單位不把更多的風險通過合同條款的形式轉嫁給總承包單位,這是總承包單位在承攬工程和洽商合同時要反復權衡和考慮的最重要因素之一。

對于咨詢單位而言,如果參與到工程總承包項目的前期階段,則可能因《管理辦法》作出的禁止性規定而不能參與到工程總承包項目實施階段。具體而言,《管理辦法》第十一條作出了區別性的禁止規定:對于存在直接利益沖突的單位禁止成為工程總承包單位;對于存在間接利益沖突的單位有條件允許成為工程總承包單位。

《管理辦法》第十一條第一款明確規定:“工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、造價咨詢單位、招標代理單位。” 也就是說,存在直接利益沖突的單位禁止成為工程總承包單位。代建單位、項目管理單位、監理單位、造價咨詢單位是建設工程監督管理單位,負有對項目質量、工期、造價、安全的監督責任,如果其同時成為工程總承包單位,顯然會陷入既當球員又當裁判的情形中,導致工程建設全面失控。招標代理單位對工程招投標活動具有極大影響力,如果允許其出任工程總承包單位,顯然會破壞招投標活動的公平公正。因此,上述單位均屬于直接利益沖突,不應成為工程總承包單位。

對于間接利益沖突單位,《管理辦法》第十一條第二款規定:“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位,一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的,上述單位可以參與該工程總承包項目的投標,經依法評標、定標,成為工程總承包單位。”對于政府投資項目,為了避免因前期單位的信息優勢而破壞公平競爭,損害國家、社會和第三人利益,要以公開前期文件為前提,前期咨詢單位方可參與工程總承包項目投標。

結語


工程總承包模式是國際上廣泛采用的成熟的建設工程模式,其本身具有精簡招標程序、減少管理層級、化解項目風險、統一權利責任、提升推進效率、降低工程造價、縮短建設工期、保證工程質量等優點。但在我國的工程實踐中也暴露出立法滯后、各地矛盾、權責不明、監管不足等弊端,《管理辦法》在總結我國工程總承包實踐中的經驗和教訓的基礎上適時出臺,聚焦痛點難點問題,致力于體制機制創新。《管理辦法》明確工程總承包的概念、范圍、總承包單位條件、項目實施要求、法律責任等重點內容,結合我國實際情況創造性地提出了“總包負總責”制度、“雙資質”模式、“單位+人員”機制、有所區分的回避制度、發承包風險分配原則等,著力解決工程總承包中的造價、質量、安全、工期等問題。《管理辦法》的出臺,將有力推動我國工程總承包的法治化和專業化,對助力工程總承包優化升級、促進建筑業持續健康發展將產生深遠影響。


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